I. 고전. 마르크스 와 앵겔스의 여러 저작들에서는 법의 역사적 운명(생성•전개•소멸)이라는 문제는 통상 다음과 같은 두 가지 문제 계열로 이해되고 있다. ①이데올로기 내지 사회적 의식형태들, 특히 사회관계의 상품형태에 대응하는 사회적 의식제형태의 역사적 운명으로서 ②‘정치적 국가’ 내지는 ‘외관상의 공동사회성 Gemeinschaft’으로서의 국가의 역사적 운명이라는 문제의 일환으로서 다루어지고 있다. 그러나 ‘법의 사멸’이 그 자체로서 ‘국가의 사멸 Absterten des Staats’과 같이 본격적으로 논의되고 있지는 않다. 이는 유물사관을 확립해가는 가운데서 그들의 주된 이론적 관심이 ‘시민사회의 해부학’에, 즉 자본주의적 생산양식의 운동 법칙을 ‘사람들의 생활을 사회적으로 생산하는 데 필연적인, 그들의 의사로부터 독립한 제관계’의 총체(현실적인 토대)에 입각해서 해명한다는 데 있다는 것 때문이며 또한 그러한 경우에, 예를 들어 r자본론』에서 마르크스는 동시에 “언제나 모든 곳에서 이 생산관계에 조응하는 상부구조를 탐구하며 이 골격에 살과 피를 덧붙이고 있었다’’(레닌, 「인민의 벗이란 무엇인가」) 는 이유 때문이다. 또한 나아가서 법을 무엇보다도 우선 물질적 관계를 내용으로 하는 이데올로기 형태 로서 파악하과 토대와 상부구조의 상호관계를 토대에 대한 상부구조의 ‘반작용’이라는 시각에서 고찰할 때에도 법보다는 국가(그 작용이 반드시 법을 매개로 하지 않고 때로는 직접적인 물리력 Gewalt으로서 나타나는 ‘정치적’ 상부구조)를 중시하였던 점, 나아가 혁명적 실천의 관점에서도 국가권력의 탈취야말로 공산주의의 실현에 없어서는 안 될 전제로서 파악했던 것과 관련이 있다. 따라서 앞에서 말한 두 가지의 문제 계열 속에 법의 사멸이라는 이론적 상정이 보다 선명하게 표명되는 것도 바로 ①의 문맥에서이다. 예를 들면 마 르크스 앵겔스의 『공산당선언』에서는 일반적으로 이데올로기의 관점에서 보건대 ‘종교적, 도덕적, 정치적, 법적 등의 사상’과 ‘종교, 도덕, 철학, 정치, 법 그 자체’ 또는 ‘모든 사회상태에 공통된 영원한 진리’를 구별할 근거는 없고 “모든 시대의식이 극히 다양하면서도 어떤 공통된 제형태를 가지고서 움직이는 것이 불가사의한 일은 아니다. 그리고 이러한 제형태, 의식형태들은 계급대립이 완전히 소멸할 때에 비로소 완전하게 해체된다.”고 되어 있다. 또한 마르크스의『고타 강령 비판』에서는 다음과 같이 전개되고 있다. ‘막 태어날 공산주의사회’는 경제적, 도덕적, 정신적으로 ‘구 사회 모반(母班)’을 지니고 있어서 개인적 소비수단이 평등한 노동 공급자인 생산자들 상호간에 분배되는 경우 사회 전체와 생산자의 관계에서는 ‘노동에 따른’ 분배원직이 적용되지 않을 수 없다. 이는 ‘상품교환이 등가물의 교환인 한 이 교환을 규제하는 것과 동일한 원칙’이 지배함을 의미하고, 이 점에서 그들의 ‘평등한 권리’(서로 다른 인간에게 동일한 척도를 적용하는 것)는 원칙상 여전히 ‘부르주아적 권리’이다. 그런데 공산주의사회 보다 높은 단계에서는 즉 개인이 노예적으로 분업에 예속되는 상태가 사라지고 이와 함께 정신노동과 육체노동의 대립도 사라지고 나면, 노동이 생활을 위한 수단일 뿐만 아니라 그 자체가 삶의 제일차적인 욕구가 되고 나면, 개인들의 전면적 발전과 더불어 생산력도 성장하여 집단적인 부의 모든 원천이 흘러넘치게 되면, 그때 이후에야 비로소 부르주아적 권리의 좁은 한계가 완전히 극복되고 사회는 자신의 깃발에다 다음과 같이 쓸 수 있게 된다. “능력에 따라 일하고, 필요에 따라 분배를 !”(마르크스, 『고타강령 비판』) 또한 이와 같은 관점의 계열에 속하는 것으로 『자본론』제1권 제1장에서 ‘자유인들의 연합체’에 관한 서술(r전집』제23권 a.S.105~106) 등을 들 수 있다. ②의 계열에 속하는 것으로는 마르크스 앵겔스의 『독일 이데올로기』에서 생산력의 발전과 ‘전통적인 힘’의 관계에 대한 서술이 있다. “전통적인 힘이 되어 남게 되는 것은 개인들에 대해서 자립화한 것으로 보이는 외관상의 공동사회성(국가, 법)이고, 그것은 최종적으로는 혁명에 의해서만 파괴될 수 있는 것이다.” 그리고 마르크스의 『헤겔법철학 비판』에서 ‘정치적 국가와 나란히 서 있는 특수한 존재양식’ 즉 정치적 국가의 ‘내용’으로서의 소유•계약 등과 ‘진정한 민주주의’(여기서는 정치적 국가가 사라진다)에 관한 서술, 앵겔스의 『엘버펠트에서의 두 연설 Zwei Reden in Elberfeld』에서 경찰•행정부•사법부에 관한 서술, 『반듀링론』에서 국가의 ‘사람에 대한 통치’가 ‘물(物)의 관리와 생산과정의 지휘’로 전화되는 과정에 대한 서술 등 많은 예들이 있다. 레닌은 『국가와 혁명』제4, 5장에서 앞에서 말한 ①, ②의 문제들을 상호 결합하면서, 국가의 사멸과 함께 법의 사멸(공동생활의 기본 규범을 지켜야 할 강제적 필요성이 ‘관습’으로 전화되는 과정)에 대해서도 ‘부르주아적 권리의 협소한 지평’을 뛰어넘기 위한, 또 동시에 ‘정치적 국가’에서 ‘공공적 기능이 정치적 기능으로부터 단순한 관리기능으로 변화하기 위한’ ‘경제적 전제’의 성숙과정의 문제로서 집중적으로 다루고 있다.

Ⅱ 문제사(問題史)•법이론사. 법의 사멸을 둘러싼 ‘문제’사에서 특히 주목되는 것은 10월혁명 이후의 러시아에서의 역사적 경험이다. 법의 사멸이 현실에서 실현되는 과정의 문제로서 고찰되었던 시기는 크게 보아 세 시기로 나누어진다. 제1시기는 ‘사회주의를 향한 직접적 이행’이 전망되고, 열강의 군사간섭과 국내전이라는 상황 속에서 극도로 중앙집권적•행정적 (계획적)인 현물경제관리 체제를 도입했던 1918년부터 21년 봄(NEP 체제로의 이행)까지이다. 제2시기는 NEP 체제로부터 ‘계급으로서의 쿨락크의 전멸’을 향한 정책전환이 이루어지던 ‘위로부터의 혁명’의 시기 (1920년대말〜30년대초)이다. 제3시기는 스탈린 비판에 기초해서 여러 개혁들이 동지(同志)재판소•인민자경대(人民自警隊)의 부활, 소비에트 활동에의 대중 참가 등의 모습으로 나타나고 국가기능의 사회단체로의 이행(‘공산주의적 자치’를 향한 점진적 이행)이라는 명분 아래에 다분히 시행착오적으로 전개되었던 제21차당대회(1959)부터 제22차당대회(1961)를 거쳐서 1960년대 중반에 이르기까지의 시기이다. 그러나 ‘법이론’의 역사상 법의 사멸이라는 문제가 정면으로 제기되고 활발하게 논의되었던 때는 NEP 체제로의 이행과 더불어 체계적인 입법이 정비되었던 1920년대 중기였다. 이 문제를 마르크스주의에 대한 충실성을 판별하는 시금석의 의미를 가진 것으로 제기하고 가장 급진적으로 해석했던 이론가는 파슈카니스 Pashukanis, EB.(1891〜1937)이다. 그는 과도기의 법(프롤레타리아 법)을 사멸해가는 부르주아 법으로 파악하고 사회주의 법의 존재를 부정하였다. 그는『고타강령 비판』, 『국가와 혁명』으로부터 “부르주아 법 범주(이런저런 명령이 아니라, 바로 범주 그 자체)의 사멸은 그것이 프롤레타리아적 법 범주로 바뀌는 것이 아니라 법이란 것의 사멸을 의미한다. ……부르주아 법 범주의 사멸은 인간관계에서 법률적 계기의 점차적 사멸을 의미하는 것이다”라는 결론을 이끌어냈다. 그의 주장은 NEP 체제의 종료가 사회주의 단계로의 이행을, 따라서 상품•화폐 형태의 소멸을 의미한다는 당시의 지배적인 이론적 가설과 밀접하게 관련되어 있다. 즉 그는 상품•화폐 형태와 관련하여 법형태를 파악하고 상품교환 관계의 측면에서만 법의 소멸을 주장하였던 것이다. 이러한 법 사멸론에 대해서는 당시 마르크스 주의 정통파 내부로부터의 비판이 있었다 {프롤레타리아 국가에 어울리는 ‘소비에트 법’의 창조를 실천적 과제로 삼았던 스투취카 Stuchka. P. E. 에 의한 비판이 대표적인 예이다). 요약하면 1920년대 말에서 1930년대 초의 법 사멸론은 민법의 소멸, 경제법•행정법의 확대를 전망 하였던 스투취카의 ‘2대 부문 법이론’ 즉 ‘경제법•행정법’ 론이 ‘기술적 규범’ ‘직접적 관리=비법(非法)’ 론으로 전개되면서 그 내용을 갖추게 된다. 이러한 과정은 사회주의 건설 노선의 방향 전환, 즉 제1차 5개년 계획과 급격한 농업집단화의 시작과 더불어 NEP 체제가 급속히 계획경제 체제로 바뀌어가는 현실과정과 관련성을 맺고 있다. 그런데 1930년대 전반 및 후반에 2차에 걸친 소비에트 법이론의 전환, 특히 1936년 헌법(이른바 스탈린 헌법)의 성립 후에는 1920년대의 법이론은 법허무주의 legal nihilism 또는 ‘가해자 이론’으로 비판받으면서 완전히 청산되었다(파슈카니스의 숙청). 대신 법이 가장 발전한 단계인 ‘소비에트 사회주의법’이 강화되어야 한다는 이론이 지배하게 되었다(1938년의 비신스키'Vyshinsky, A.의 보고). 이와 같은 사회주의 법의 역사적 성격에 대한 이해는 오늘날의 소련에서도 지배적인 위치를 차지하고 있다.

Ⅲ 현대의 문제상황. 소련에서 법 사멸론은 제22차당대회가 결정한 새로운 당 강령에서 국가의 사멸 및 법규범이 ‘일반적으로 인정된 공산주의적 공동생활의 통일된 규범’으로 전화한다는 명제와 ‘공산주의로의 이행은 개인의 자유와 소비에트 시민의 권리의 전면적 발전을 의미한다’는 명제가 동시에 존재하는 제3기에서 새로운 내용을 가지게 된다. 이 시기에는 국가 및 법의 사멸과정이라는 문제가 논리적으로는 이와 배반되는 듯이 보이는 ‘사회주의적 적법성의 강화’라는 문제와 병행해서 논의되었다. 그러던 중 I960 년대 중기 이후에는 1950년대 말에 시작된 전면적인 입법개혁의 가속화, 국가기관의 자의적 권력행사에 대한 통제장치의 강화, 경제개혁 등에 수반되는 사회관계의 법적 규제가 확대되는 동향을 배경으로 해서 이러한 과도기적인 문제상황이 바뀌게 된다. 국가•법 사멸론은 점점 뒤로 물러나고 대신 사회주의적 적법성의 강화라는 주장과 결부된 다채로운 논의(「법문 화」, 「법의 가치」, 「법의 지배」, 「사회주의적 적법성국가」 등등)가 점차 그 모습을 드러내면서, 1930년대 후반에 확정되었던 법의 개념(법을 지배계급의 의사를 표현하는 규범들의 체계로서 파악하고, 국가의 강제라는 계기를 강조하는 일종의 규범주의적 견해)이 반성적으로 검토된다. 이리하여 최근에는 법을 법규범뿐만 아니라 주관적 권리, 법적 관계를 포함하는 넓은 개념으로 파악하고 있다. (법사회학적 법 개념의 등장). 이와 같은 입장은 1977년 개정된 소련 헌법에서 ‘전인민국가론’이 명문화됨으로써 더욱더 현실적인 힘을 가지게 되었다. 현재의 사회주의 법이론의 주된 경함은 사회주의 법이 소멸될 것으로 보지 않는다는 점이 특색이다. 오히려 ‘선진 사회주의사회’는 공산주의로의 긴 이행 단계로서 ‘국가와 법의 전반적인 강화와 끊임없는 완성 ’(전인민적 국가와 법으로서의 완성)으로 특징지어지고 있다. 다시 말해서 ‘발전하는 사회주의사회’에서의 객관적 합법칙성으로서 ‘법의 적극적 역할 증대’라는 주장이ᅵ 지배적이다. 따라서 법의 경제조직 기능, 교육문화 기능, 사회조직 기능이 강조되고 있다. 또한 법과 사회주의적 적법성 socialist legality 이 사회주의 사회의 개혁을 수행하는 작업도구이며 그 후퇴를 막는 확실한 보증물로 인식되고 있다. 사회주의적 적법성 은 법을 엄격히 지키고, 국가기관의 작용이 법에 구속된다는 법적 안정성만을 의미하는 것이 아니라 법이 대중의 참여를 통해서 형성되어간다는 역동적 측면까지 포함한다. 즉 법과 진정한 민주주의의 상호작용이 사회주의적 적법성의 핵심이다. 그리하여 적법성은 법의 적용 및 집행의 차원에서뿐만 아니라 법의 형성(입법, 법의 발견과정) 차원에까지 확장된다(입법•재판•행정에의 민중 참여). 또한 시민의 권리 보장 및 시민의 권리 주장도 사회주의적 적법성이 포함하는 내용이 되었다 요컨대 법의 엄격한 준수라는 시각에서 법의 민중성(민주주의) 실현이라는 시각으로 사회주의적 적법성론이 확대되어간다는 점이 현대 사회주의 법이론의 흐름이다 —> 법